ISBN: 978-83-66120-19-8

Jak co roku zima zaskakuje. Nagłe opady śniegu, ślizie, oblodzone jezdnie, brak szybkiej reakcji ze strony służb utrzymania dróg, a co gorsza – niewłaściwy stan technicznych samochodu, którym poruszają się kierowcy, stwarza potencjalne zagrożenia na drodze. Właśnie przez zaniedbania jednych i drugich dochodzi w tym okresie do najpoważniejszych kolizji drogowych i śmiertelnych wypadków. Warto, zatem zdawać sobie sprawę z obowiązków, jakie ciążą na kierowcach w okresie zimowym. O pojazd trzeba, bowiem szczególnie zadbać. Jest to nie tylko dobra wola siedzącego za kółkiem. To wręcz obowiązek, za którego niedopełnienie grożą najwyższe mandaty.

Należy szczególnie pamiętać?

– odśnieżeniu nadwozia pojazdu

– usunięciu lodu z szyb

– usuniecie zabrudzeń z szyb

– czystych tablicach rejestracyjnych

– czystych zewnętrznych lusterkach

– usunięcie śniegu, lodu, zabrudzeń z oświetlenia z przodu i z tyłu pojazdu

Śnieg, lód, brud na szybach i oświetleniu pojazdu

Choć dla jednych brak ujemnych temperatur i śniegu jest pożądany, inni nie wyobrażają sobie zimy bez jej naturalnych atrybutów. Problem zamarzających szyb doskwiera już jednak przy niewielkich mrozach. Powstaje on, ponieważ od zewnątrz, na ciepłych od ogrzewania szybach, pojawia się warstwa pary wodnej. We wspomnianych warunkach pogodowych woda (w postaci kropli lub pary wodnej) szybko zamarza, tworząc lodową warstwę. Ta skutecznie ogranicza widoczność, a zatem – w świetle obowiązującego prawa – musi zostać usunięta. Zaniechanie oczyszczenia szyby skutkować może nawet mandatem! Ważnym aspektem jest także bezpieczeństwo własne i innych użytkowników ruchu. Nie należy w ogóle ruszać z miejsca, kiedy samochód jest nieprzygotowany do jazdy. Nieusunięty z szyb lód powoduje załamanie ostrości widzenia, ponieważ ludzkie oko musi rejestrować obraz drogi zza znajdującej się bliżej warstwy. To podobny efekt, jak oglądanie czegoś za mgłą.

Usuwanie lodu z szyb jest czynnością czasochłonną, a w przypadku grubej warstwy może być także niełatwe. Kierowcy zabezpieczeni są zwykle w plastikowe skrobaczki, które pomagają usunąć cienki lód. Problem pojawia się, kiedy warstwa jest na tyle gruba, lub mocno przywarła do szyby, że nie sposób usunąć jej bez dodatkowej pomocy (np. włączenia silnika i odczekania dłuższej chwili aż szyba odtaje dzięki nawiewowi lub klimatyzacji). O wiele wygodniejszym sposobem jest użycie dostępnych na rynku odmrażaczy do szyb. Jeden z producentów zapewnia o pełnym bezpieczeństwie takich produktów – Nowoczesne odmrażacze są bezpieczne dla lakieru i gumowych elementów, np. uszczelek. Dodatkowo, dzięki ich użyciu, mamy pewność, że nie porysujemy szyby, ponieważ proces odmrażania nie wymaga w ogóle użycia siły i skrobaczki.

Nie wszyscy zdają sobie sprawę, że kiedy policja w ramach prewencji lub planowanych akcji bezpieczeństwa za w/w zaniedbania spoczywające bezwzględnie na kierowcy mogą niezwłocznie dostrzeżony pojazd zatrzymać. Kiedy ten odmawia lub nie jest w stanie wykonać polecenia, funkcjonariusz policji może np. sprawdzić zawartość pojemnika na płyn w spryskiwaczu i sprawność wycieraczek.

Za brak płynu lub niesprawne wycieraczki grozi mandat do 500 zł. Kara może być jeszcze wyższa, kiedy kierowca odmówi przyjęcia mandatu. Wówczas sprawa trafia do sądu. Podstawą jest art. 96 kodeksu wykroczeń. Konkretnie chodzi o § 1 pkt 5 tego przepisu. Ten zaś stanowi, że kierowca, który dopuszcza do jazdy na drodze publicznej pojazd wyposażony w urządzenia i przyrządy nienadające się do użycia, naraża się na grzywnę na zasadach ogólnych, czyli nawet do 5 tys.

Za powyższe zaniedbania kierowca może zostać pociągnięty do odpowiedzialności wykroczeniowej – skutkuje to mandatem karnym od 500 zł mandatu albo do 5 tys. zł grzywny grozi za brudne szyby w aucie, niesprawne wycieraczki albo brak płynu w zbiorniku.

Każda taka sytuacja może skończyć się mandatem, często najwyższym, tj. do 500 zł.

Zaśnieżony dach

Wprawdzie w taryfikatorze mandatów, takie auto stanowi jednak zagrożenie dla bezpieczeństwa w ruchu drogowym, a nie ma wskazanego jednoznacznie przepisu, który uprawniałby policjanta za nałożenie mandatu na kierowcę poruszającego się z zaśnieżonym dachem. Jednakże ze względu na bezpieczeństwo innych uczestników ruchu policjanci dostrzegający stan zagrożenia zatrzymują takie pojazdy, a na kierujących nakładają mandaty.

Argumentacja mundurowych jest bardzo prosta i logiczna poprzez zsuwający się śnieg na inne samochody wytwarza się zagrożenie związane z natychmiastowym ograniczeniem widoczności, co w konsekwencji może doprowadzić do kolizji drogowej mniejszych lub większych rozmiarów, bądź śmiertelnego wypadku. Jako biegły sądowy, na co dzień zajmuję się bezpieczeństwem w ruchu drogowych, kolizjami oraz wypadkami drogowymi. Zima oraz nagłe zmiany pogody przyczyniają się do zewnętrznych przyczyn skutków wypadków, których można uniknąć dbając o prawidłowy stan techniczny pojazdu, opon, hamulcy, zewnętrznej czystości pojazdu, usuwając wszelkie przeszkody (śnieg na samochodzie, lód – brudna szyba, zabrudzone lusterka, brudne oświetlenie), które umożliwiają widoczność kierowcy. Zastosowanie się do powyższych zasad pozwoli uniknąć mandatów, ale przed wszystkim ochroni zdrowie i życie wszystkich uczestników dróg i autostrad.

  Autor: Marcin Kosicki, 14.01.2019

Wszelkie prawa zastrzeżone. Bez pisemnej zgody Wykonawcy publikacja nie może być powielana ani częściowo, ani w całości. Nie może też być reprodukowania, przechowywania i przetwarzania z zastosowaniem jakichkolwiek środków elektronicznych, mechanicznych, fotokopiarskich, nagrywających i innych.

Informacje zawarte w publikacji oparte są na doświadczeniu  i poglądach dorobku zawodowego i naukowego Marcina Kosickiego. Autor nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wykorzystanie informacji zawartej w publikacji.

ISBN: 978-83-66120-08-02

Opisany stan faktyczny sprawy w niniejszej publikacji zapadł na kanwie wyroku Sądu Najwyższego w warszawie z 21 listopada 2018 r. Sygnatura akt: I PK 167/17.

Sąd Okręgowy zajmował się trzy razy. Dwa razy rozpatrywał ją Sąd Najwyższy ze względu na trudny i skomplikowany charakter sprawy, proces trwał 10 lat.

Sąd Najwyższy orzekł, że Główny księgowy ponosi odpowiedzialność za błędy, wadliwy sposób prowadzenia zapisów księgowych, który wywołał negatywne skutki w postaci karnych odsetek za nieopłacony podatek dochodowy.

Kategoryczne stanowisko SN, który stwierdził, że nie ma znaczenia, że, na co dzień księgowością zajmowali się inni pracownicy, a nieprawidłowości przyniosły spółce zysk. Za istotne błędy w realizacji swoich zadań spółka z o.o., pozwała Głównego księgowego.

Istotne błędy księgowego – szkoda

Główny księgowy był zatrudniony na umowę o pracę. Swoją pracę świadczył od maja 2001 r. do końca września 2007 r., z tego tytułu otrzymywał wynagrodzenie 11 tys. zł miesięcznie.

Kontrola US przeprowadzona we wrześniu 2007 roku wykryła, że księgowość była skrajnie wadliwa prowadzona, zaniedbaniem był tez fakt, że w 2002 i 2003 r., spółka nie odprowadziła właściwej kwoty podatku CIT i VAT, spółka musiała dopłacić około 20 tys. zł.

US odnotował nadpłatę 13 tys. 400 zł, lecz kwota nie mogła ona być zwrócona spółce, z powodu upływu 5-letniego okresu przedawnienia.

Odsetki karne naliczone od niezapłaconych podatków była szkodą wraz z utraconą nadpłatą – twierdził powód.

Pracownik – pomoc, pomyłki i omyłki

W pierwszej kolejności Sąd I instancji po rozpoznaniu sprawy z wniosku spółki, p-ko pracownikowi zasądził na rzecz powoda sumę 32 tys. zł, jako szkodę wynikającą z nieodzyskania nadpłaty oraz z naliczonych przez Urząd Skarbowy karnych odsetek.  Zgodnie z K.P art. 114, iż pracownik, który wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych ze swej winy wyrządził pracodawcy szkodę, ponosi odpowiedzialność materialną. Spółka wykazała, że szkoda mieści się w granicach rzeczywistej straty poniesionej przez pracodawcę.

Sąd Okręgowy w Ostrołęce w wyroku z 22 listopada 2017 r., nie uwzględnił w całości powództwa spółki, gdyż odjął od odszkodowania kwotę nadpłaty, której nie zwrócił Urząd Skarbowy. Sąd ustalił, bowiem, że nadpłata była spowodowana błędem innego pracownika, za którą pozwany winy nie ponosi i z tego tytułu spółce należy się kwota 21 tys. zł., wynikająca z istotnych błędów księgowania. Pozostałe środki – tzw. wolne spółka nie rozliczała należycie, lecz lokowała je na nocnych lokatach bankowych, a w ciągu dnia spółka nimi obracała i czerpała zyski.

Odpowiedzialność za szkodę

Strona przeciwna od wyroku I instancji wniosła skargę kasacyjną twierdząc, że sąd II instancji naruszył art. 114 i 115 kodeksu pracy przez przypisywanie księgowemu odpowiedzialności za szkodę. W uzasadnieniu pełnomocnik pozwanego wykazywały, że w rzeczywistości to zarząd spółki był winny zaniedbań podatkowych, bo wiedział o nieodprowadzaniu podatków. A za wadliwe księgowanie odpowiedzialna była inna osoba, głównego księgowego, który nie zapoznawała się z zapisami w programie. Radca prawny twierdził, że szkodę należy pomniejszyć o korzyści spółki, jakie odnosiła z oprocentowanych lokat.

Sąd Najwyższy w 2011 roku rozpatrywał skargę kasacyjną na okoliczność przedawnienia roszczeń. SN wydał wytyczne dla sądu II instancji nakazując wyjaśnić, kto był odpowiedzialny za zaliczanie do kosztów oraz księgowanie. Sąd II instancji tych wytycznych nie zrealizował.

Wadliwy model zaliczania i księgowania

Sąd Najwyższy 21 listopada br. oddalił skargę uznając, że była bezzasadna. Sąd Okręgowy właściwie ocenił zebrane dowody i opinie biegłych. Pozwany nie może oczekiwać, że sądy będą powoływać kolejne dowody, które potwierdzą jego tezę – dodał.

SN jednoznacznie podkreślił, że główny księgowy ponosi odpowiedzialność za wadliwy system księgowania, który sam wdrożył, wprowadził w spółce i powstanie karnych odsetek.  Oceniając materiał dowodowy SN kategorycznie stwierdził, że pracodawca nie miał pojęcia, że CIT nie jest należycie płacony. SN ustalił także, że wniosek o skompensowanie zysków i strat spółki nie jest zasadny, gdyż szkoda i korzyści wynikały z innych zdarzeń.

Autor: Marcin Kosicki, 28.11.2018

Wszelkie prawa zastrzeżone. Bez pisemnej zgody Wykonawcy publikacja nie może być powielana ani częściowo, ani w całości. Nie może też być reprodukowania, przechowywania i przetwarzania z zastosowaniem jakichkolwiek środków elektronicznych, mechanicznych, fotokopiarskich, nagrywających i innych.

Informacje zawarte w publikacji oparte są na doświadczeniu  i poglądach dorobku zawodowego i naukowego Marcina Kosickiego. Autor nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wykorzystanie informacji zawartej w publikacji.

ISBN: 978-83-66120-09-9

Drzwi automatyczne w hipermarketach i innych obiektach użyteczności publicznej

Opisany stan faktyczny sprawy w niniejszej publikacji zapadł na kanwie wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 8 grudnia 2017 r. Sygnatura akt: I ACa 454/17.

Podczas wchodzenia do budynku  w Łodzi, kobieta w podeszłym wieku została uderzona drzwiami automatycznymi, zainstalowanymi w hipermarkecie.  W wyniku uderzenia kobieta niefortunnie upadła na powierzchnię bitumiczną i straciła przytomność. W następstwie nieszczęśliwego upadku starsza kobieta doznała urazu, przede wszystkim głowy,  złamania kości czołowej w linii strzałkowej oraz z ogniskiem stłuczenia krwotocznego w obrębie płatów czołowych mózgu, a także krwiakiem przypodstawnym mózgu.

Poszkodowana wystąpiła na drogę sądową przeciwko spółce, będącej właścicielem sklepu.

Biegły dokonując oględzin budowy i zasady działania ustalił

Drzwi w początkowej fazie reagując na zbliżającą się starszą kobietę otworzyły się samoistnie, zaś po podejściu do nich pod kątem około 50 – 60 stopni klientka zatrzymała się przed otwartymi już drzwiami z lewej strony osi drzwi w odległości około dwóch i pół kroku, po czym ruszyła w stronę wyjścia. Kiedy zaś odległość od drzwi zmniejszyła się do około pół kroku, drzwi rozpoczęły cykl zamykania i zamykając się, uderzyły kobietę odrzucając jej ciało ku podłodze.

Rozpatrujący powództwo poszkodowanej sąd okręgowy podzielił stanowisko z opinii biegłego, wedle którego osoby wchodzące bądź też wychodzące z marketu nie mają obowiązku analizowania, bądź śledzenia pracy zainstalowanych w nich drzwi. Stąd też w ocenie sądu, czujniki ruchu sterujące pracą drzwi powinny być zainstalowane w taki sposób, aby zagwarantować możliwie najwyższy poziom bezpieczeństwa osób korzystających z takich drzwi. Tym bardziej, że wśród wchodzących mogą być osoby starsze, niepełnosprawne bądź dzieci. Nie sposób zakładać, że każda z nich zmierzać będzie w stronę otworu drzwiowego centralnie tak, aby na jak najdłuższym odcinku swojego marszu znajdować się w polu detekcji czujnika.

Jak podkreślono w uzasadnieniu, trudno od przeciętnego klienta marketu wymagać dostępnej biegłemu sądowemu szczegółowej znajomości zasad działania napędów drzwi i związanych z tym ograniczeń w postaci występowania strefy martwej, której dla własnego bezpieczeństwa należy unikać.

Wymagania bezpieczeństwa drzwi określa norma

Zatwierdzona przez PKN we wrześniu 2015 roku norma PN-EN 16005:2013-04/AC. „Drzwi z napędem. Bezpieczeństwo użytkowania. Wymagania i metody badań“ służąca ochronie użytkowników w wypadkach związanych z korzystaniem z drzwi automatycznych.  Jako biegły wydałem kilka opinii o zbliżonym stanie faktycznym dla sądów powszechnych w różnych procesach. Jako ekspert zauważam, że świadomość o zaostrzonym poziomie bezpieczeństwa jest ciągle niska ze względu na większą ilość sytuacji wypadkowych z udziałem dorosłych i dzieci.

Dostosowanie użytkowanych drzwi do norm bezpieczeństwa

Należy pamiętać że wymagania wzrosły w istotny sposób. Znaczącemu zaostrzeniu uległy wymogi wpływające na bezpieczeństwo użytkowania i funkcjonowania drzwi z napędem: drzwi przesuwnych, wahadłowych, rozwieranych, obrotowych i składanych ze skrzydłem poruszającym się poziomo.

Nowe drzwi automatyczne powinny być zgodne z wymogami tej normy, a istniejące już drzwi powinny zostać zbadane i w razie konieczności doposażone w taki sposób aby spełniać wymogi normy PN-EN 16005:2013-04/AC.

Systemy drzwi automatycznych umożliwiają dogodny dostęp do budynków, jednak w drzwiach takich znajdują się punkty niebezpieczne.

Punkty niebezpieczne należy neutralizować przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń takich jak:

• ruch drzwi „low energy” czyli z niską energią kinetyczną poniżej 67 N (pojęcie odnosi się do energii kinetycznej poruszających się elementów – skrzydeł drzwi, które mogą być punktami niebezpiecznymi – pojęcie to nie ma nic wspólnego z poborem mocy urządzenia)
• ograniczenie „siły skrzydła”
• elektryczne lub dotykowe czujniki ochronne
• osłony (mają za zadanie zasłonić strefy niebezpieczne)
• bariery (mają za zadanie skierować ruch, tak aby piesi omijali strefy niebezpieczne)
• bezpieczne odległości między elementami drzwi (mają za zadanie uniemożliwić powstanie sytuacji niebezpiecznej)

Otwieranie drzwi przesuwnych – zabezpieczenie przed uderzeniem:

• Monitorowane czujniki obecności = kurtyna podczerwieni, po jednej na każde skrzydło
• Bariery/osłony
• Ustawienie Low Eenergy
• Dodatkowe zabezpieczenia nie są konieczne gdy:
  • skrzydło w pozycji otwartej znajduje się min 200 mm od ściany lub innego elementu stałego,
  • odległość od płaszczyzny skrzydła do ściany po której się ono porusza jest mniejsza niż 100 mm,
  • miedzy płaszczyzną skrzydła drzwiowego a prześwietla stałego odległość nie jest większa niż 8 mm

Zamykanie drzwi przesuwnych– zabezpieczenie przed przytrzaśnięciem:

• Monitorowane czujniki obecności = 2 szt. kurtyn podczerwieni, po jednej od strony wejścia i wyjścia
• Ustawienie Low Energy

Drzwi przymykowe – zabezpieczenie przed uderzeniem

• monitorowane czujniki, 2 szt.
• ustawienie Low Energy

Drzwi przymykowe – ochrona przed przycięciem palców:

• osłona gumowa,
• osłona gumowa lub tekstylna,
• odpowiedni profil

Zalecane jest pełne monitorowanie przestrzeni wzdłuż skrzydła drzwi w przypadku ryzyka pułapki (uwięzienia) w rogu pomieszczenia

Ważna rolę odgrywają czujniki bezpieczeństwa montowane na końcach napędów, które chronią i zabezpieczają miejsca niebezpieczne. Osoba przebywająca na drodze otwierających się skrzydeł zostanie wcześniej wykryta przez czujnik co spowoduje zatrzymanie skrzydła.

W uzasadnieniu prowadzonej sprawy, sąd jasno wskazał, że wymaganie takie wiąże się z koniecznością uwzględnienia całego szeregu sytuacji odbiegających od zakładanej. Mianowicie, kiedy klient sklepu przemierza drogę do drzwi w ściśle założonym czasie, nie zatrzymując się po drodze i nie zbaczając z obszaru objętego działaniem czujników – wyjaśniono.

Zdaniem sądu, odstępstw od takiego wzorcowego, modelowego sposobu wchodzenia i wychodzenia z marketu nie sposób kwalifikować w kategoriach nieprawidłowości mogących uzasadniać postawienie zarzutu przyczynienia się poszkodowanej. Tym samym o takim przyczynieniu się nie można mówić również w odniesieniu do zachowania się powódki, dla której dodatkowym usprawiedliwieniem była spowodowana podeszłym wiekiem obniżona sprawność fizyczna. – Z możliwością wystąpienia tego typu okoliczności spółka  winna się jednak liczyć, organizując pracę należącego do niej sklepu tak, by zapewnić maksymalne bezpieczeństwo również osobom o obniżonej sprawności – zaznaczył sąd.

Jak wskazano dalej, jeśli zaistnienie wypadku możliwe było pomimo prawidłowego zainstalowania sterujących pracą drzwi czujników ruchu, to okoliczność powyższa sama w sobie nie eliminuje odpowiedzialności pozwanej spółki, a jedynie uzasadnia jej oparcie na zasadzie ryzyka. Za okoliczność przemawiającą za przyjęciem tej podstawy odpowiedzialności jest samo zagrożenie płynące dla klientów strony pozwanej z faktu zastosowania rozwiązań technicznych, które – mimo, że obiektywnie prawidłowe – nie eliminują potencjalnego niebezpieczeństwa wyrządzenia szkód osobom trzecim.

Zagrożenie takie, które nieuchronnie generowane jest w związku z działaniem przedsiębiorstw wprawianych w ruch za pomocą sił przyrody, decyduje o ponoszeniu przez nie odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadzie ryzyka niezależnie od możliwości przypisania osobom odpowiedzialnym za organizację pracy przedsiębiorstwa bądź jego pracownikom jakiejkolwiek winy. Stosownie bowiem do utrwalonego w literaturze stanowiska, dla przypisania odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną ruchem przedsiębiorstwa lub zakładu nie jest wymagane ustalenie bezprawnego charakteru zachowania podmiotu prowadzącego przedsiębiorstwo ani jego winy – wyjaśnił sąd okręgowy.

Zdaniem SO, do kwestii odpowiedzialności zastosowanie ma stanowisko przyjęte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach (sygn. akt III Ca 1759/14), wedle którego odpowiedzialność placówek takich jak parki wodne, kształtuje się w oparciu o przewidzianą przepisem art. 435 Kodeksu cywilnego zasadę ryzyka. Jest tak, ponieważ do ich prowadzenia nieodzowne jest korzystanie z energii elektrycznej i cieplnej. To zaś uzasadnia tezę, iż siły przyrody stanowią w istocie siłę napędową, a nie jedynie wspomagającą funkcjonowanie powyższych obiektów. Przetwarzanie sił przyrody stanowi podstawę funkcjonowania również pozwanej spółki. Permanentne wykorzystywanie urządzeń tworzących infrastrukturę pozwanego, w tym również drzwi, nie byłoby możliwe bez ciągłego zasilania elektrycznego. Z tego też płynie wniosek, że także przedsiębiorstwo pozwanej spółki jest wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody. Siły te bowiem są konieczne do prawidłowego prowadzenia tego przedsiębiorstwa – orzekł sąd.

Ostatecznie spółce oraz jej ubezpieczycielowi nakazano wypłatę poszkodowanej ponad 90 tys. zł oraz renty.

Niezbędne korzystanie z sił przyrody

Wyrok ten utrzymał sąd apelacyjny, który podzielił opinię, iż podstawą odpowiedzialności właściciela marketu był art. 435 § 1 Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z jego treścią prowadzący na własny rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, elektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności.

Zdaniem sądu apelacyjnego, tę definicję spełnia przedsiębiorstwo pozwanej spółki, które jest bardzo dużym obiektem handlowym, dla funkcjonowania którego niezbędne jest korzystanie z sił przyrody. Dotyczy to nie tylko urządzeń oświetlenia, ogrzewania, klimatyzacji, transportu (wózki, taśmy), monitoringu, systemów kasowych itp., ale także otwierania i zamykania drzwi. Bez tych urządzeń niemożliwe byłoby funkcjonowanie nowoczesnych obiektów handlowych. – To właśnie korzystanie z automatycznych urządzeń powoduje, że możliwe jest prowadzenie działalności handlowej i usługowej na tak dużą skalę. Bez nich byłoby to niewykonalne – wyjaśnił sąd, zaznaczając przy tym, że nie można ograniczać pojęcia takich przedsiębiorstw tylko do tradycyjnych dziedzin przemysłu czy transportu.

Nie można zajmować się skutkami działania drzwi automatycznych, nie zwracając uwagi na model prowadzenia współczesnego przedsiębiorstwa handlowego o dużej skali. Tak orzekł Sąd Apelacyjny w Łodzi.

Sąd zwrócił uwagę, że szybka automatyzacja wielu procesów i czynności przyśpiesza je. Powoduje też większe ryzyko obrażeń spowodowanych przez maszyny, które wprawiane są w ruch siłami przyrody niż nie wprawiane takimi siłami. – Typowym przykładem takich urządzeń są właśnie drzwi automatyczne. Bez nich niemożliwe jest we współczesnym świecie szybkie i wygodne przemieszczanie się klientów w obiektach handlowych – podkreślono.

W związku z tym, w opinii sądu, bez użycia sił przyrody wielkopowierzchniowy obiekt handlowy nie osiągnąłby swojego celu gospodarczego. Istotnym elementem tego przedsiębiorstwa są drzwi automatyczne. Co więcej, nie można rozpatrywać działania drzwi automatycznych w oderwaniu od modelu prowadzenia współczesnego przedsiębiorstwa handlowego o dużej skali. – Skala wykorzystania różnorakich sił przyrody do wprawienia w ruch, a więc umożliwienia funkcjonowania przedsiębiorstwa przesądza o zakwalifikowaniu obiektu w kategoriach art. 435 k.c. – stwierdził sąd apelacyjny.

Autor: Marcin Kosicki, 28.08.2018

Wszelkie prawa zastrzeżone. Bez pisemnej zgody Wykonawcy publikacja nie może być powielana ani częściowo, ani w całości. Nie może też być reprodukowania, przechowywania i przetwarzania z zastosowaniem jakichkolwiek środków elektronicznych, mechanicznych, fotokopiarskich, nagrywających i innych.

Informacje zawarte w publikacji oparte są na doświadczeniu  i poglądach dorobku zawodowego i naukowego Marcina Kosickiego. Autor nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wykorzystanie informacji zawartej w publikacji.

ISBN: 978-83-66120-08-2

Rola BIEGŁEGO w prawie zamówień publicznych

Zamówienia publiczne – element finansów publicznych obejmujący szczegółowe rozwiązania dotyczące procedur przeprowadzanych w formie przetargów oraz wydatkowania środków publicznych poprzez instrumentalne wyłonienia wykonawców oraz zasad zawierania umów.

Na gruncie prawa polskiego zasady udzielania zamówień publicznych określone są w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), która zastąpiła ustawę z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1994 r. Nr 76, poz. 344), poprzez implementowanie do prawa polskiego przepisów odpowiednich dyrektyw Unii Europejskiej, w szczególności 2004/18/WE, 2004/17/WE, 89/665/EWG i 92/13/EWG.

Do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych są zobowiązane w szczególności podmioty sektora finansów publicznych, a także m.in. inne podmioty o podobnym charakterze lub kontrolowane w określony sposób przez jednostki sektora finansów publicznych, jeśli nabywają dostawy, roboty budowlane lub usługi.

Osiem trybów zamówień publicznych:

• przetargu nieograniczonego,
• przetargu ograniczonego,
• negocjacji z ogłoszeniem,
• dialogu konkurencyjnego,
• negocjacji bez ogłoszenia,
• zamówienia z wolnej ręki,
• zapytania o cenę,
• licytacji elektronicznej,

przy czym do zastosowania trybów innych niż przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony konieczne jest spełnienie opisanych w ustawie przesłanek.

Ponadto pewne szczególne zamówienia można poprzedzić konkursem (np. zamówienia z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego oraz przetwarzania danych), można także udzielić zamówienia na podstawie umów ramowych lub w ramach dynamicznego systemu zakupów.

Elementarne zasady udzielania zamówień publicznych to:

• zasada równego traktowania wykonawców,
• zasada bezstronności i obiektywizmu,
• zasada uczciwej konkurencji,
• zasada jawności,
• zasada pisemności postępowania.

Zgodnie z ustawą, uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przysługują środki ochrony prawnej w postaci:

• odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej,
• skargi do sądu okręgowego.
• poinformowania zamawiającego o podjęciu przez niego czynności niezgodnej z ustawą lub zaniechaniu czynności, do której jest ustawowo zobowiązany, w przypadku, gdy wykonawcom na tę czynność lub zaniechanie nie przysługuje zgodnie z ustawą odwołanie.

Zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są dostawy, usługi bądź roboty budowlane. Organ administracji publicznej może w każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zwrócić się do biegłego o wydanie opinii.

Aby więc mówić o zamówieniu publicznym, niezbędne jest stwierdzenie, że istnieje stosunek zobowiązaniowy, który wynika z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą usług, dostaw czy robót budowlanych, a zamawiającym, który za wykonanie tego przedmiotu zamówienia zapłaci. Jednocześnie, ustawa Pzp dotyczy tylko tych stosunków prawnych, które powstają na gruncie umów cywilnoprawnych (cechujących się m. in. dobrowolnością oraz równością stron). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2005 r. (sygn. akt III SA/Wa 2812/05).

BIEGŁY w postępowaniu dowodowym

Zgodnie z treścią art. 84 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), dalej „Kpa”, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Powołanie biegłego w postępowaniu administracyjnym nie stanowi o nawiązaniu stosunku cywilnoprawnego pomiędzy organem administracji a biegłym. Warunkiem istnienia oraz cechą stosunku cywilnoprawnego, o którym mowa w ustawie Pzp, jest tymczasem równość stron tego stosunku. W przypadku powołania biegłego na podstawie art. 84 § 1 Kpa, w toku prowadzonego postępowania, organ administracji dokonuje w stosunku do biegłego czynności urzędowej o charakterze władczym. Wynika to m.in. z faktu, iż zgodnie z art. 84 § 2 Kpa do biegłego stosuje się przepisy dotyczące świadków, a wydana opinia ma walor dowodu w sprawie administracyjnej. Organ administracji na podstawie ustawowego upoważnienia wydaje postanowienie o powołaniu biegłego celem wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na wynik postępowania administracyjnego, biegły natomiast ma obowiązek wykonania czynności, o których mowa w postanowieniu. Wydane przez organ postanowienie stanowi jednocześnie podstawę do wypłaty biegłemu wynagrodzenia za świadczoną przez niego usługę. Bezzasadna zaś odmowa wydania opinii przez biegłego lub nie stawienie się jako biegły mimo prawidłowego wezwania stanowić może podstawę do ukarania przez organ prowadzący postępowanie grzywną (arg. z art. 88 § 1 Kpa).

W odniesieniu do niektórych kategorii spraw administracyjnych istnieje prawny obowiązek powołania biegłego z listy prezesa sądów okręgowych biegłych ewentualnie rzeczoznawców, przy czym w odniesieniu do takich osób przepisy określają szczegółowe wymagania dotyczące kwalifikacji, wykształcenia, praktyki i innych wymagań, które muszą spełniać kandydaci na rzeczoznawców. Jeżeli organ powołuje biegłego z listy, jest zwolniony z oceny, czy biegły ma wiadomości, o których posiadaniu świadczy fakt wpisania na listę, nie negocjuje warunków umowy ani nie przyjmuje oferty. W przypadku powoływania biegłych w ramach konkretnego postępowania administracyjnego, ustawa Pzp nie znajdzie zatem zastosowania. Powoływanie biegłych stanowi bowiem element postępowań administracyjnych, określony przepisami Kpa, co pociąga za sobą brak możliwości swobodnego kształtowania stosunku pomiędzy organem administracji a biegłym. Ponieważ stosunek prawny zawierany z biegłym w trybie przepisów Kpa w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, celem sporządzenia przez biegłego ekspertyzy nie ma statusu zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp, brak jest podstaw prawnych do stosowania przepisów ustawy Pzp celem dokonania wyboru biegłego.

Dowód z opinii biegłego jako środek dowodowy

Instytucja biegłego spośród wszystkich dostępnych środków dowodowych, zarówno nazwanych, jak i nienazwanych, jest środkiem, który wykorzystuje się w sytuacji, gdy wymagana jest wiedza specjalistyczna. Choć literatura wskazuje również na opinię instytutu naukowego czy naukowo-badawczego to organ prowadzący postępowanie w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy częściej korzysta właśnie z opinii biegłego lub biegłych. Wynikać to może z faktu, iż opinia biegłego przygotowywana jest przez samego biegłego, co jednocześnie przyspiesza prowadzone postępowanie, w przeciwieństwie do instytutu, w którym opinia tworzona jest przez większą grupę osób i wydawana jest w imieniu tegoż instytutu.

Ustawodawca coraz częściej próbuje dotrzymać kroku zmianom zachodzącym na polu innowacji, przekładając to na poszczególne zmiany między innymi w procedurze administracyjnej. Ustawodawca zdaje sobie sprawę, że prawidłowa realizacja takich przepisów w oparciu o wiedzę i doświadczenie życiowe osób mających wykształcenie ogólne może okazać się utrudniona lub nawet niemożliwa. Dlatego wprowadza często wymóg korzystania z opinii i ekspertyz, które są sporządzone przez wykwalifikowane osoby, posiadające specjalistyczną wiedzę w danej dziedzinie, nierzadko z wykorzystaniem aparatury badawczej i przy zastosowaniu przedmiotowych metod.

Jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych (art. 21 ust. 4 Pzp).

BIEGŁY W ORZECZNICTWIE NSA

Za takim przekonaniem przemawia wykładnia sądowa. Zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2008 roku dowód z opinii biegłego można zastosować, jeżeli istnieje potrzeba pozyskani wiadomości wybiegających poza zwykłą rutynową działalność organu (II GSK 361/08, LEX nr 518210). W myśl z kolei wyroku NSA w Warszawie z dnia 15 września 2010 roku dowód z opinii biegłego powinien być dopuszczony wówczas, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że pełna ocena jego wyników wymaga bliższego poznania reguł istniejących w danej dziedzinie (II OSK 1717/09, LEX nr 746750).

Biegli mogą być powołani tylko wówczas, gdy posiadane przez nich wiadomości specjalne są wymagane w celu dokonania określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wniosek komisji w sprawie powołania biegłych (biegłego) powinien uzasadniać potrzebę powołania biegłego.

Wiadomości specjalne to wiadomości niezbędne do przygotowania lub przeprowadzenia postępowania, których nie posiadają członkowie komisji.

Biegły nie jest członkiem komisji, ale może uczestniczyć w pracach komisji z głosem do­radczym.

Z wykonanych czynności biegły sporządza opinię na piśmie.

Opinia biegłego stanowi załącznik do protokołu postępowania.

Opinie biegłych, udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania.

Biegłym, o którym mowa w art. 21 ust. 4 Pzp nie jest biegły sądowy. Problematyka biegłych sądowych została uregulowana w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie biegłych sądowych (Dz. U. Nr 15, poz. 133). Zgodnie z § 15 rozporządzenia ustanowienie danej osoby biegłym uprawnia ją – po złożeniu przyrzeczenia – do wydawania opinii na zlecenie sądu lub organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze w sprawach karnych z wyjątkiem wypadków określonych w przepisach regulujących postępowanie przed tymi organami.

Biegły, wydając opinię, używa tytułu biegłego sądowego z oznaczeniem specjalności oraz sądu okręgowego, przy którym został ustanowiony. Oznacza to, że biegły sądowy, podejmując czynności biegłego, może powołać się na fakt ustanowienia go biegłym sądowym tylko wówczas, gdy wykonuje czynności na zlecenie sądu lub organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze w sprawach karnych. Podejmując czynności biegłego na zlecenie innych podmiotów niż sąd lub organ prowadzący postępowanie przygotowawcze w sprawach, biegły sądowy nie może powoływać się na fakt ustanowienia go biegłym sądowym oraz używać pieczęci lub druków (formularzy) o treści „biegły sądowy”.

Biegły powoływany może być z urzędu, czyli poprzez sam organ lub na wniosek strony. Takie żądanie strony należy rozpatrzyć, zgodnie z art. 78 § 1 k.p.a., w sytuacji gdy przedmiotem dowodu ma stać się sytuacja mająca znaczenie dla prowadzonej sprawy. Orzecznictwo sądowe podkreśla fakt, iż organy administracji publicznej nie są związane żądaniami strony w sprawie powołania biegłego, jeżeli daną sytuację można wyjaśnić za pomocą innego dowodu lub oświadczeń. Biegły wybierany jest w drodze postanowienia, zgodnie z art. 123 k.p.a., na które służy stronie zażalenie, zgodnie z art. 141 k.p.a. Kodeks postępowania administracyjnego nie zawiera jednak żadnej szczegółowej regulacji, która nakazywałaby organowi powołanie konkretnej osoby z danej dziedziny nauki na funkcję biegłego w prowadzonym postępowaniu administracyjnym.

W tym miejscu warto podkreślić fakt, iż granica swobody organu przy posiłkowaniu się opinią biegłego powiązana jest z zasadą prawdy obiektywnej, która nakłada na organy administracji publicznej obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Taką samą opinię wyraził NSA w swoim orzeczeniu: „granice korzystania przez organ ze środka dowodowego, jakim jest opinia biegłego są wyznaczone przez zasadę prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.).

Notabene w licznych przepisach ustaw zauważyć można, iż opinia biegłego przekształca się z podmiotu ściśle oceniającego w stronę podmiotu, który ma na celu rozwiązać wątpliwości stanu faktycznego sprawy. Prawodawca w różnych ustawach nałożył na biegłych obowiązek osądzania o danym stanie faktycznym, zwalniając z tego obowiązku organ prowadzący postępowanie administracyjne.

Dowód z opinii biegłego można zastosować, jeżeli istnieje potrzeba pozyskania wiadomości wybiegających poza zwykłą, rutynową działalność organu (wyrok NSA z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II GSK 361/08). Należy przy tej okazji doprecyzować, co dokładnie rozumie się przez „wiadomości specjalne”. Mogą to być wiadomości z dziedziny budownictwa, rolnictwa, gospodarki wodnej, ochrony przyrody i środowiska, techniki, medycyny, sztuk plastycznych, historii sztuki czy też radiestezji (wyrok WSA w Poznaniu z 12 października 2011 r., sygn. akt IV SA/Po 731/11). Jeżeli jedna ze stron wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, organ jest związany takim żądaniem jedynie w przypadku, gdy w postępowaniu niezbędne jest zweryfikowanie specjalistycznych informacji w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dlatego, jak wskazano w wyroku WSA w Rzeszowie z 28 marca 2012 r. (sygn. akt II SA/Rz 1172/11), opinia biegłego wydana w sprawie powinna:

• wskazywać i wyjaśniać przesłanki, które doprowadziły do przedstawionej konkluzji,
• umożliwiać organowi ocenę motywów bez wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej,
• być jasna, konkretna i odpowiadać na postawione pytania.

W sytuacji gdy opinia nie spełnia któregoś z tych kryteriów, strony mogą ją podważyć. Podobnie może oceniać opinię sam organ, który działa w tym kontekście na podstawie zasad wiedzy i w zależności od uznania może potraktować opinię jako trafną, może też częściowo lub całkowicie ją zdyskwalifikować (wyrok WSA w Lublinie z 4 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Lu 507/10). Jeżeli strona w ramach przedkładanych przez siebie dowodów przedstawia prywatną opinię biegłego (wykonaną na jej zlecenie), jest to w postępowaniu przede wszystkim dowód tego, że strona tak, a nie inaczej, twierdzi i że jej stanowisko odpowiada stanowisku konkretnego biegłego. Prywatny biegły może być bowiem w sposób zupełnie subiektywny poinformowany przez stronę o okolicznościach, których jego opinia dotyczy.

W wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. (sygn. KIO/ UZP 593/08) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawodawca nie określił żadnych szczegółowych wymogów, co do tego, w jaki sposób powołanie biegłego ma nastąpić, ani także nie określił minimalnych wymagań co do poziomu wiedzy lub doświadczenia osób powoływanych na biegłych. Nie została także określona ustawowa lista instytucji, z których biegli mogą być powoływani. Prawo pozostawia te kwestie swobodzie wyboru zamawiającego”.

Prywatna opinia biegłego

Należy zauważyć, że opinią „nie będzie ekspertyza sporządzona przez osobę posiadającą wiadomości specjalne, która nie została powołana przez organ administracyjny na biegłego, lecz wykonała opinię na zlecenie strony. Nie jest też opinią, w rozumieniu k.p.a. opinia wydana przed wszczęciem postępowania administracyjnego, nawet jeśli sporządzona została na zlecenie organu administracji i wymóg jej sporządzenia wynika z przepisów prawa”.

Taki pogląd przedstawia również orzecznictwo sądów administracyjnych: „opinia eksperta przedstawiona na zlecenie strony nie jest opinią biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a., gdyż na tej podstawie to organ administracji publicznej, a nie strona, powołuje biegłego. W konsekwencji, do autora opinii przedstawionej przez stronę nie mają zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego o biegłych, w tym dotyczące wyłączenia biegłego”.

z kolei NSA w swojej tezie wskazał, że „opinia wydana przez biegłego, ale przed wszczęciem postępowania w sprawie, nie jest opinią w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego”.

Opinia biegłego zlecona w postępowaniu administracyjnym

Elementarne dane,  które powinny się znaleźć w opinii biegłego, zarówno literatura, jak i orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje, iż biegły w swojej opinii poza wnioskami musi wskazać na przesłanki, które uzasadniają podjęcie takich, a nie innych konkluzji.

Wnioski muszą  być umotywowane w sposób zrozumiały dla stron, organów orzekających, a także dla sądu, który nie posiada wiedzy specjalnej, a obowiązany jest ocenić, czy wydane na ich podstawie decyzje są zgodne z prawem.

Brak w opinii biegłego odpowiedniego uzasadnienia wniosków, uniemożliwia bowiem prawidłową ocenę jej mocy dowodowej, powodując, że wydanie decyzji w oparciu o taką opinię następuje z naruszeniem granic swobodnej oceny dowodów.

Ważną kwestią w zakresie opinii biegłego jest fakt, że opinia ta nie jest wiążąca dla organu prowadzącego postępowanie. Opinie biegłego, jak i inne środki dowodowe, podlegają swobodnej ocenie dowodów. Oznacza to, iż organ administracji publicznej rozstrzyga sprawę wyłącznie na podstawie posiadanych dowodów przeprowadzając wcześniej ich ocenę w granicach obowiązującego prawa i zgodnie z zasadami wiedzy, logiki oraz doświadczenia życiowego.

Prawodawca, wskazując na środek dowodowy, jakim jest opinia biegłego, nie sprecyzował, w jaki sposób ta opinia ma zostać sporządzona, ani w jakiej formie powinna być złożona. Literatura przedmiotu wskazuje, iż przez fakt braku regulacji co do formy opinii należy przyjąć, iż opinia biegłego może zostać złożona organowi w dwojaki sposób – pisemnie lub ustnie – art. 50 § 1, art. 54 § 1 oraz art. 67 § 2 pkt. 2.

Wyłączenia biegłego z wykonywanej czynności

Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają wyłączeniu, jeżeli:

Art. 17. 1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1. ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
2. pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3. przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
4. pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;
5. zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Dialog techniczny

Zgodnie z nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. została dokonana zmiana przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp”, w zakresie regulacji odnoszących się do dialogu technicznego. Do ustawy Pzp wprowadzony został nowy przepis – art. 31a, zgodnie z którym: „zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy”.

Z powyższego wynika, iż dialog techniczny nie jest osobnym trybem postępowania w wyniku którego zostanie dokonany wybór określonego wykonawcy. Przeprowadzenie dialogu technicznego nie jest obowiązkiem zamawiającego, lecz jest jego indywidualną decyzją. Warto jednak zaznaczyć, że stanowi on punkt wyjścia dla zamawiającego, który poprzez konsultacje z potencjalnie zainteresowanymi wykonawcami, ma możliwość opracowania takiej dokumentacji przetargowej, która będzie w jak najlepszym zakresie odpowiadała jego potrzebom.

Dialog techniczny jako pomoc w przygotowaniu postępowania

Dodatkowo w ustawie Pzp określono ogólne zasady dotyczące przeprowadzania dialogu technicznego. W art. 31a ust. 2 oraz w art. 31b – art. 31c wskazano: Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Zamawiający zamieszcza informacje o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej. Zamawiający zamieszcza informacje o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny.

Warto zaznaczyć, że ustawodawca dał zamawiającemu dość szerokie możliwości odnośnie zastosowania dialogu technicznego, mając oczywiście na uwadze wyżej wymienione zapisy.  Dobrze przeprowadzony dialog techniczny może przyczynić się do zmniejszenia liczby sporów odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, a także zmniejszyć liczbę pytań odnośnie wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkową korzyścią jest możliwość przeprowadzenia dialogu technicznego również w sytuacji gdy zamawiający nie posiada jeszcze środków przeznaczonych na realizację przyszłego zamówienia. W takim przypadku dialog techniczny można traktować jako rodzaj rozeznania rynku, gdzie zamawiający uzyska niezbędne informacje, które docelowo umożliwią mu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania oraz zarezerwowanie odpowiedniej ilości środków.

Dialog techniczny zbyt rzadko stosowany

Uczestnictwo w dialogu technicznym nie będzie prowadziło do wykluczenia wykonawcy, który brał w nim udział na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba ze udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2.

Na marginesie warto rozważyć, czy w przypadku czynności na etapie przygotowania SIWZ, warunków umowy czy opisu przedmiotu zamówienia, zamiast powoływać biegłego. Niemniej jednak należy pamiętać, że przedmiot dialogu technicznego jest ograniczony i odnosi się wyłącznie do ww. czynności. Natomiast biegłego można powołać na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

W przypadku dialogu technicznego należy zawsze pamiętać, że:

• nie jest on trybem udzielania zamówienia;
• jego celem jest uzyskanie jak największej ilości informacji odnośnie najlepszych możliwych rozwiązaniach w danej dziedzinie;
• dialog należy przeprowadzić przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia publicznego;
• należy zamieścić niezbędny zakres informacji o dialogu;
• istnieje możliwość wielokrotnego przeprowadzania dialogu w czasie przygotowywania postępowania;
• przeprowadzenie dialogu nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wszczęcia postępowania;
• należy zapewnić zachowanie poufności otrzymywanych informacji;
• dialog należy prowadzić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców.

Należy również zwrócić uwagę na to, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku posiadania regulaminu dotyczącego przeprowadzenia dialogu technicznego. Jednak wydaje się, że w informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu powinny się znaleźć m.in. takie kwestie jak: przedmiot dialogu, sposób zgłoszenia swojego uczestnictwa w dialogu, termin zgłoszeń, czas trwania dialogu oraz jego warunki i zasady.

Dodatkowo, zgodnie z art. 96 ust 2a ustawy Pzp, nałożono na zamawiającego obowiązek załączenia do protokołu z postępowania dokumentacji związanej z przeprowadzonym dialogiem technicznym: Informacje o przeprowadzeniu dialogu technicznego, podmiotach, które w nim uczestniczyły oraz o jego wpływie na opis przedmiotu zamówienia, powinny, jako dotyczące przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, stanowić załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.

Podsumowując – skorzystanie z dialogu technicznego zgodnie z Informatorem Urzędu Zamówień Publicznych przynosi takie korzyści jak :

• rozszerzenie konkurencji poprzez identyfikowanie barier mogących ograniczać dostęp wykonawców do zamówień publicznych;
• zdefiniowanie najlepszych i najnowszych rozwiązań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych w dziedzinie właściwej dla przedmiotu zamówienia;
• promocję innowacji przez system zamówień publicznych, wspieranie rozwiązań proekologicznych, nowoczesnych i zaawansowanych technologicznie;
• skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez funkcjonujące na danym rynku podmioty świadczące określonego rodzaju dostawy, usługi, czy roboty budowlane;
• przygotowanie do realizacji zamówienia zwłaszcza w zakresie szczegółowego określenia jego przedmiotu, a w konsekwencji również do zapewnienia celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych;
• określenie czynników determinujących techniczną jakość czy ekonomiczną wartość zamówienia publicznego;
• określenie optymalnych kryteriów oceny ofert pożądanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia i najbardziej adekwatnych rozwiązań prawnych odnoszących się do ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego dialog techniczny dotyczy;
• szczegółowa identyfikacja kosztów udzielenia zamówienia publicznego, kwestii określenia ewentualnych ryzyk kontraktowych, optymalnego ich rozkładu pomiędzy strony umowy, i analizy możliwych sposobów ich ograniczenia.

Dialog techniczny stanowi elastyczne i sprawne rozwiązanie dla Zamawiających, którzy przygotowują się do ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie posiadają wystarczającej, fachowej wiedzy odnośnie dostępnych na rynku rozwiązań.

Na etapie postępowania praca biegłego może polegać np. na ocenie złożonych ofert z punktu widzenia skomplikowanego przedmiotu zamówienia czy też spełniania warunków udziału w postępowaniu. Może to być również propozycja uzasadnienia faktycznego i prawnego do odrzucenia ofert, unieważnienia postępowania lub też reprezentacja zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą, z reguły na skutek okoliczności związanych ze złożonym przedmiotem zamówienia.

Forma wykonania pracy biegłego również jest zróżnicowana. Przede wszystkim są to pisemne opracowania, opinie itd. Biegły powinien brać również udział w posiedzeniach komisji przetargowej. Należy pamiętać, iż wszelki przejaw pracy biegłego powinien być odzwierciedlony w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

A tak – zamawiającego począwszy od przygotowania postępowania, aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady biegły kończy swoją pracę z chwilą wykonania czynności, do których został powołany lub okresu, na jaki został powołany. Dobrą praktyką jest odzwierciedlenie tego faktu w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia lub w odrębnym załączniku do niego.

Podsumowanie

Instytucja biegłego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego ma na celu wyposażenie zamawiającego w możliwości wspierania się w sytuacjach złożonych i wymagających specjalistycznej wiedzy przez profesjonalistów w danej dziedzinie. Niemniej analizy potrzeby powołania biegłego należy dokonywać odrębnie dla każdego przypadku i nie czynić tego pochopnie, gdyż może się okazać, iż w rzeczywistości powołanie biegłego okaże się zbędne lub będzie można skorzystać z innych możliwości, które daje ustawa Pzp, np. dialog techniczny na etapie przygotowania postępowania. Warto też zwrócić uwagę na to, kogo powołujemy na biegłego, dokonując analizy jego dotychczasowej wiedzy i doświadczenia, tak abyśmy mieli rękojmię właściwego wykonania powierzonych mu czynności.

Autor: Marcin Kosicki, 20.08.2018

Wszelkie prawa zastrzeżone. Bez pisemnej zgody Wykonawcy publikacja nie może być powielana ani częściowo, ani w całości. Nie może też być reprodukowania, przechowywania i przetwarzania z zastosowaniem jakichkolwiek środków elektronicznych, mechanicznych, fotokopiarskich, nagrywających i innych.

Informacje zawarte w publikacji oparte są na doświadczeniu  i poglądach dorobku zawodowego i naukowego Marcina Kosickiego. Autor nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wykorzystanie informacji zawartej w publikacji.